Mientras la comunidad internacional se reúne para examinar el ISDS, muchos temen reformas vacías

Este artículo se publicó originalmente en Follow The Money (en holandés).

Del 1 al 5 de abril de 2019, representantes de unos 100 países se reunieron en Nueva York para hablar sobre el sistema de solución de controversias entre inversores y Estados (ISDS). El ISDS es un instrumento jurídico al que pueden recurrir las multinacionales para demandar a los Gobiernos y exigirles miles de millones de dólares. Observadores externos temen que las nuevas negociaciones se limiten a “poner vino nuevo en botellas viejas”. Consideran que quienes se benefician con este instrumento (países poderosos y abogados de élite especializados en el ISDS) están controlando el debate.

Cuando el presidente sudafricano Nelson Mandela firmó tratados bilaterales de inversión con Italia, Bélgica y Luxemburgo, en 1997 y 1998, seguramente nunca sospechó que ello impediría más tarde que se adoptaran políticas contra el apartheid.

Pero eso es precisamente lo que pasó cuando Thabo Mbeki, sucesor y compañero de partido de Mandela, se propuso hacer frente a las desigualdades económicas que afectaban a la población negra. El Gobierno de Mbeki estaba redactando una nueva ley sobre minas. El objetivo era revisar las concesiones de las que gozaban las compañías mineras y garantizar que el 26 % de las acciones de estas compañías estuvieran en manos de personas negras. Esta ley se aplicaría a todas las empresas, independientemente de su país de origen. No obstante, las compañías mineras extranjeras encontraron una poderosa defensa jurídica en los tratados de inversión que Mandela había firmado: las conocidas como cláusulas ISDS. En palabras del abogado sudafricano Jason Brickhill, en aquella época Sudáfrica había promulgado los tratados “sin comprender realmente” el contenido de estas cláusulas.

Las siglas ISDS se corresponden, en inglés, con el término ‘solución de controversias entre inversores y Estados’. Desde que esta cláusula apareció por primera vez en 1968, en un tratado de inversión entre los Países Bajos e Indonesia, el ISDS se ha incorporado en más de 3000 tratados de comercio e inversión. Este instrumento otorga a las empresas la posibilidad de demandar a los Gobiernos nacionales siempre que consideren que se están vulnerando sus derechos como inversores.

Y eso es exactamente lo que hizo la compañía minera italiana Foresti. En 2007, la empresa exigió una indemnización de 375 millones de dólares en una demanda presentada contra el Gobierno sudafricano en virtud del ISDS, aduciendo expropiación indebida. La demanda de Foresti fue un éxito para la empresa. No solo porque ganó, sino porque Mbeki le concedió una excepción: a diferencia del resto de compañías mineras, a Foresti solo se le exigió que transfiriera un 5 % de sus participaciones a accionistas de la población negra. Después de que Mbeki aceptara esta concesión, Foresti desistió del caso.

Del 1 al 5 de abril de 2019, delegaciones de unos 100 países se reunieron en Nueva York para celebrar un debate críticosobre el ISDS, una disposición jurídica que nació hace ya más de 50 años. Sudáfrica encabeza en estos momentos el grupo de países que abogan por que se introduzca un cambio radical en el sistema.

Desde 1968, se han presentado 942 demandas en virtud del ISDS, la mayoría de las cuales se dieron durante los últimos 20 años. Hasta la fecha, han finalizado 602. Los casos en virtud del ISDS no se dirimen en los sistemas judiciales nacionales, sino en los conocidos como ‘tribunales de arbitraje’. Estos tribunales están formados por tres árbitros seleccionados para tal fin: abogados de élite que son especialmente elegidos para presidir el caso a cambio de unos honorarios.

Para quienes lo defienden, el ISDS es ventajoso para todos: bueno para los Gobiernos y bueno para las empresas. Según Charles Brower, un destacado abogado, regularmente solicitado como árbitro, el ISDS garantiza que los conflictos entre los inversores y sus países anfitriones se resuelvan en ‘foros neutrales’ (es decir, en tribunales de arbitraje), en lugar de en un sistema judicial nacional ‘politizado’. Durante 50 años, explica Brower, esto ha permitido que el ISDS cumpla “la promesa de atraer a inversores extranjeros donde más se necesitan”. Según la Cámara de Comercio Internacional, el ISDS proporciona a los inversores una garantía jurídica que es vital para atraer inversiones.

Quienes se oponen al sistema, consideran que el ISDS es una calle de un solo sentido: la disposición permite que las empresas demanden a los Gobiernos nacionales, pero no al revés. Tampoco existen cauces para apelar contra una decisión de los tribunales de arbitraje. En una cuarta parte de los 602 casos finalizados, el demandante (la empresa) obtuvo la suma reclamada, que se sitúa, como promedio, en los 504 millones de dólares. Otra cuarta parte de todos los casos concluidos ha terminado con un acuerdo entre las partes, en el que se desconocen las cantidades adjudicadas.

En la mayoría de los casos, la empresa que presenta la demanda al amparo del ISDS proviene de un país más rico, como los Estados Unidos, el Reino Unido o los Países Bajos. De hecho, los Países Bajos desempeñan un papel singular en este escenario: es el país cuyas empresas han presentado el segundo número más alto de casos ISDS durante la última década, solo después de los Estados Unidos. Muchas veces, estas no son realmente empresas holandesas, sino ‘sociedades pantalla’ que están más que dispuestas a sacar provecho de los más de 90 tratados de inversión con disposiciones en materia de ISDS que han firmado los Países Bajos.

“Estamos viviendo la edad de oro de la solución de controversias entre inversores y Estados”, escribieron en 2014 los abogados Theodore Posner y Dániel Dózsa, especializados en arbitraje. La industria del arbitraje, integrada por bufetes de abogados, árbitros e instituciones1 que dirimen los casos, se ha beneficiado en gran medida de este tipo de cláusulas. Un estudio publicado en 2012 calculó que los costes jurídicos vinculados con un caso de ISDS ascienden, como promedio, a los 8 millones de dólares.2

Pero los tribunales de arbitraje —esos ‘foros neutrales’, como los llama Brower— han sido objeto de críticas reiteradas. George Kahale, un árbitro de inversiones de los Estados Unidos, incluso alude al ISDS como el‘Salvaje Oeste’del derecho internacional, en el que se conceden laudos de sumas ‘sin precedentes’ sobre bases dudosas; ‘dudosas’ porque, muchas veces, diferentes tribunales de arbitraje interpretan las mismas leyes de forma distinta e incoherente, afirma Kahale.

El profesor canadiense Gus Van Harten también forma parte de las voces críticas. En el sitio web del Centro de Innovación para la Gobernanza Internacional (CIGI), escribe que en el ámbito del ISDS confluyen “un sinnúmero de conflictos de interés”. Por ejemplo, los abogados pueden actuar como árbitros en un caso y, en el siguiente, como asesores jurídicos de un Gobierno o una empresa. Por ello, profesan “un evidente interés en promover las demandas y que el negocio del ISDS prospere”, indica Van Harten. “Quienes más se benefician con el ISDS son, con diferencia, las grandes empresas y los superricos, además de la industria del arbitraje”, manifiesta.

Por otro lado, los beneficios que aporta el ISDS a los países que acogen las inversiones no siempre están claros. Por ejemplo, el presidente de Ecuador —un país que ha sido blanco de un total de 23 demandas en virtud del ISDS— creó una comisión de investigación para analizar el efecto de los tratados de inversión para su país. La comisión determinó que los tratados no aportaban beneficios y, por el contrario, eran fuente de ‘riesgos y costes’. Ecuador no recibió inversiones significativamente mayores de los países con los que mantenía un tratado bilateral de inversión, mientras que, al mismo tiempo, se vió obligado a pagar 1500 millones de dólares en concepto de indemnizaciones por demandas de ISDS (además de otros 156 millones de dólares en costes jurídicos). El Gobierno ecuatoriano extrajo sus propias conclusiones y, el 16 de mayo de 2017, el país denunció todos sus tratados de inversión.

Ecuador no es el último país que ha dicho basta al ISDS. Después de la controversia con la compañía minera Foresti, Sudáfrica se retiró unilateralmente de varios de sus tratados con disposiciones en materia de ISDS. India e Indonesia han hecho otro tanto. Incluso en los países más ricos, las críticas son cada vez más fuertes. Ante la amenaza de que en el tratado de comercio que se estaba negociando entre la UE y los Estados Unidos, el TTIP, se incluyera una cláusula sobre el ISDS, centenares de economistas firmaron una carta abierta dirigida al Congreso estadounidense. La carta presentaba una advertencia inequívoca contra la cláusula y sus firmantes instaban a sus representantes a “proteger el estado de derecho y las instituciones democráticas y la soberanía de nuestra nación”.

La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) ha decidido que es hora de someter este instrumento jurídico a un debate internacional. Este organismo internacional se creó en 1966 y está formado por delegaciones de 60 países de la ONU. Una de sus responsabilidades consiste en establecer las reglas³ que determinan cómo se gestionan los casos presentados en virtud del ISDS. En 2017, la Comisión puso en marcha una serie de conversaciones para hacer un balance de las preocupaciones relacionadas con el ISDS y concebir posibles reformas. La idea es que la ONU apruebe estas reformas después de que las ratifiquen los Gobiernos nacionales y que sean aplicables a los tratados vigentes.

Al Grupo de Trabajo III se la ha encomendado la tarea de dirigir estas conversaciones. Se trata de un grupo de trabajo que funciona en el seno de la Comisión y que cuenta con representantes de los 60 Estados Miembros de la CNUDMI. El mandato del Grupo de Trabajo indica claramente que las negociaciones deben ser “dirigidas por los Gobiernos” y nutrirse “con aportes de alto nivel de todos los Gobiernos”.⁴

Este pasaje se añadió al mandato por varios motivos. En primer lugar, el mandato admitía que los Estados tenían “distintas experiencias y expectativas” respecto al sistema de ISDS. En segundo lugar, la CNUDMI es conocida por la participación de muchos abogados especializados en ISDS, ya que las negociaciones suelen tratar asuntos meramente técnicos, apunta la abogada australiana Anthea Roberts. Sin embargo, esta vez, los debates son ‘muy políticos’, señala Roberts. “La preocupación era que los profesionales del arbitraje intentaran frenar, frustrar o diluir todo intento de reforma por el hecho de que tienen un interés económico en que se mantenga el orden establecido.” Por ello, escribe Roberts, el mandato puntualiza que el debate debe estar realmente “dirigido por los Gobiernos”.

Sin embargo, no todos los países comparten el mismo descontento con respecto al ISDS. Mientras los países ‘del Sur’ revocan sus tratados de inversión, varios países ‘del Norte’ están presentando propuestas para ‘modernizar’ el ISDS. Se trata de algo lógico, explica la jurista neozelandesa Jane Kelsey. Pese a que se ha producido una aumento constante⁵ del número de casos al amparo del ISDS presentados contra los países más ricos, la mayoría de las demandas aún son interpuestas por empresas de países más ricos y están dirigidas contra países más pobres. Según Kelsey, esto explica por qué en países como Japón, Corea del Sur y los Estados Miembros de la UE, el ISDS goza de un mayor nivel de apoyo, “ya que estos países están mucho más preocupados por proteger los intereses de sus inversores en el extranjero”.

El ‘plan de mejora’ de mayor calado propone que se cree un tribunal internacional de inversiones de carácter permanente (el Tribunal Multilateral de Inversiones, o MIC por siglas en inglés), que funcionaría de manera parecida a la Corte Internacional de Justicia en La Haya. Europa ha presentado esta propuesta ya en varias ocasiones, con el apoyo de Canadá.⁶ El tribunal mantendría un grupo permanente de árbitros, que sustituiría en los procedimientos al amparo del ISDS los tribunales de arbitraje que hasta ahora se constituyen caso por caso. La UE sostiene que esta “es la única opción disponible que responde de manera efectiva a todas las inquietudes expresadas”. Según la UE, el plan disuadiría los conflictos de interés entre los árbitros, haciéndolos más imparciales y mejorando la coherencia de sus resoluciones, al tiempo que rebajaría los costes de los procedimientos. Es importante destacar que la propuesta carece del apoyo de otros actores fundamentales. Kelsey pone de relieve que los Estados Unidos y Japón, entre otros países, consideran que la propuesta es demasiado ambiciosa y piden que en las reglas se introduzcan solo ‘reformas técnicas’.

La propuesta de un tribunal de inversión permanente también se ha topado con sentimientos encontrados entre los observadores críticos del sistema, que consideran que la propuesta no es suficiente. Van Harten opina que el MIC representaría una mejora en el sistema ISDS actual, siempre y cuando esté bien diseñado. Sin embargo, escribe, “el plan podría salir muy mal si acaba institucionalizando el ISDS sin corregir sus principales deficiencias”. Sus inquietudes son compartidas por la CSI, la mayor confederación sindical del mundo, que ha señalado: “No podemos apoyar una reforma que terminaría consolidando este sistema paralelo de justicia reservado solo a los inversores extranjeros”.

Además, cabría la posibilidad de adoptar reformas más significativas, según una carta abierta publicada recientemente por 44 académicos y académicas. Su idea es que, en el marco del ISDS, también se permita a los países demandar a las empresas, y no solo al revés. Asimismo, proponen que se conceda a terceros (como víctimas de daños ambientales o violaciones de los derechos humanos por parte de empresas) el derecho a que se les escuche en los casos que se atienden al amparo del ISDS.

Entre otros puntos, la propuesta también plantea limitar el uso del ISDS y exigir que las empresas recurran a los sistemas judiciales nacionales antes de poder presentar controversias contra Gobiernos en instancias internacionales. Esta es una idea que Indonesia ya ha aceptado formalmente. “Siempre que haya dudas sobre la calidad de los sistemas judiciales nacionales”, indica Kelsey, “el primer paso consistiría en invertir en mejorarlos”.

Por último, la idea más ambiciosa, que goza del respaldo de muchas ONG, pasa por una iniciativa multilateral y coordinada para acabar con el ISDS. to abolish ISDS.

Del 1 al 5 de abril de 2019, se celebró en Nueva York la cuarta sesión plenaria del Grupo de Trabajo III de la CNUDMI. La ‘fase dos’, la selección de los ámbitos en los que se desean introducir reformas, ya se encuentra en una etapa avanzada. La ‘fase tres’, durante la que se concebirán las reformas concretas, empezará seguramente a partir de esta semana.

¿Cómo se desarrolló ese debate en el seno del Grupo de Trabajo III y cómo se llevará a cabo el ambicioso mandato? Anna Joubin-Bret, secretaria general de la CNUDMI, parece satisfecha y esperanzada. “Ya resulta asombroso que tantos países se reúnan, manifestando que desean hacer algo al respecto”, afirma. “Espero que la energía positiva de la que hemos disfrutado hasta ahora se mantenga.”

Incluso entre los observadores críticos se adivina cierto sentimiento de esperanza. Al fin y al cabo, el debate trató temas que no habían formado parte del programa durante las sesiones anteriores, señala el investigador del centro SOMO Bart-Jaap Verbeek: el punto ‘Otras inquietudes’. La Secretaría hizo más espacio para esta cuestión en el programa, en respuesta a las peticiones procedentes de delegaciones críticas como Sudáfrica. “Es el momento de que todos nosotros y países como Sudáfrica presenten todas las demás críticas, que pueden influir en el plan de trabajo que se despliegue.”

Hasta la fecha, las cosas no siempre fueron así. De hecho, durante las últimas tres reuniones, explica Kelsey, los debates han estado dirigidos por ‘dos bloques’ de países poderosos: por un lado, Europa y Mauricio, que persiguen establecer un tribunal de inversiones permanente, y por el otro, países como Japón y los Estados Unidos, que defienden una serie de ‘reformas basadas en pequeñas modificaciones al texto’. Cuando tienen la palabra las delegaciones con una visión crítica, como Sudáfrica, “sus críticas a veces ni siquiera llegan a reflejarse en los informes oficiales”, comenta Kelsey.⁷

Verbeek también ha llamado la atención sobre la falta de proporcionalidad durante los últimos dos períodos de sesiones, celebrados en abril (Nueva York) y noviembre (Viena) de 2018. “Las sillas donde deberían estar sentados los delegados de algunos de los países más pobres incluso están vacías”, señala. En su opinión, es evidente que estos países se encuentran en situación de desventaja en las negociaciones con respecto a los países más ricos ‘del Norte’ y “muchas veces sufren de una falta de recursos y experiencia en el campo del ISDS”.

Según el acta del último período de sesiones, no estuvieron presentes 12 de los 60 países,⁸ como Hungría, Libia y Líbano, que han sido objeto de varias demandas en virtud del ISDS.

“Benin también es digno de mención”, apuntó Verbeek. El abogado belga Quentin Declève, que representó en solitario a esta pequeña nación africana, solo tenía un mensaje: “Tomó el micrófono y dijo que Benin apoya la propuesta europea de un tribunal de inversión permanente”. Así se confirmaba en el sitio web del bufete de Declève, Van Bael & Bellis, que también se encarga de llevar casos al amparo del ISDS. El bufete afirma que representa a Benin ante la CNUDMI como parte de un programa de asistencia jurídica gratuita.

Además, una serie de correos electrónicos confidenciales⁹ revelan que las embajadas del Gobierno belga están dirigiendo a los países africanos hacia el programa de asistencia gratuita de Van Bael & Bellis. “Cabría preguntarse qué posición representa realmente Declève”, señala Verbeek. “Si la de Benin o la de su bufete, Van Bael & Bellis, y Bélgica.”

Así pues, ¿qué influencia tienen estos Gobiernos? Los Estados Unidos, que es el país donde se originan la mayoría de los casos en virtud del ISDS, estuvieron representados por una delegación relativamente numerosa, formada por nueve miembros, tres de los cuales eran abogados del sector del ISDS.

Y ese es un gran problema, señalan los observadores críticos del sistema. Todo el debate ha estado dominado por un tipo de actores: abogados especializados en el ISDS. La ONG estadounidense Public Citizen incluso apuntó que todo el proceso se había visto ‘secuestrado’ por estos abogados. La profesora Kelsey, que forma parte del órgano consultivo académico establecido para el Grupo de Trabajo, coincide en que “los árbitros han influido mucho en la orientación de los debates”.

De hecho, varios puestos de liderazgo importantes dentro del Grupo de Trabajo están ocupados por abogados especializados en el ISDS. Por ejemplo, Anna Joubin-Bret, la secretaria general, fue socia del bufete parisino Foley Hoag. Ha participado en cinco casos de ISDS como árbitro y ha asesorado a países en desarrollo sobre la firma de tratados de inversión. El presidente del Grupo de Trabajo III, que fue elegido por una ajustada mayoría, es el abogado canadiense Shane Spelliscy.¹⁰ La presidenta original del Foro Académico, un órgano consultivo, fue la abogada suiza Gabrielle Kaufmann-Kohler.¹¹ Los tres trabajan de forma habitual en casos vinculados con el ISDS, ya sea como árbitros o como asesores jurídicos.

Los números revelan hasta qué punto pesa la representación de los abogados especializados en el ISDS en el Grupo de Trabajo: en el último período de sesiones, celebrado en Nueva York en noviembre de 2018, al menos 28 de los 281 miembros de las delegaciones gubernamentales eran abogados del sector del ISDS.¹² En los dos órganos consultivos creados para asesorar al Grupo de Trabajo, el porcentaje es incluso superior: 62 de los 122 integrantes del Foro Académico son abogados que trabajan en el ámbito del ISDS, mientras que el Grupo de Profesionales está formado íntegramente por ‘profesionales expertos’, que resultan ser 32 abogados especializados en el ISDS.

Las partes interesadas externas que participaron en los últimos tres períodos de sesiones fueron, principalmente, asociaciones profesionales de abogados, instituciones de arbitraje e instituciones académicas con estrechos vínculos con el sector del ISDS. Además, Public Citizen, una ONG que mantiene una postura muy crítica con respecto al ISDS, denunció que la Secretaría le había denegado la participación en calidad de ‘organización observadora’.
GRÁFICO 1

La profesora neozelandesa Jane Kelsey prevé que el debate solo lleve a “poner vino nuevo en botellas viejas”. Desde su punto de vista, “la cuestión es si las reformas que acepten bastarán para apaciguar a las voces críticas”. Kelsey, de hecho, no espera que se introduzcan cambios fundamentales, ya que algunos elementos esenciales quedaron fuera de la agenda. “El debate se ha reducido a tres aspectos concretos del ISDS, relativos al procedimiento, y las críticas más generales se están ignorando”, afirma Kelsey.

Mejorar la coherencia de las resoluciones en materia de ISDS, potenciar la imparcialidad entre los árbitros y limitar los costes de los casos al amparo del ISDS: estos tres puntos abordan el procedimiento que se sigue en los casos, pero no el alcance del sistema. El quid de la cuestión, que serían las reglas de los tratados de inversión en sí,¹³ no forma parte del programa de trabajo. Indonesia ya ha denunció este planteamiento limitado.

¿Qué propuestas de reforma se pusieron sobre la mesa? Verbeek ha revisado el repertorio provisional de reformas¹⁴ que preparó la Secretaría el pasado noviembre de 2018. “La propuesta más ambiciosa es la creación de un tribunal de inversión que funcione de forma permanente”, apunta Verbeek. Las demás reformas propuestas no van tan lejos. Entre ellas se encuentra, por ejemplo, que se cree un órgano de apelación que permita a los Estados apelar contra las resoluciones dictadas por los tribunales de arbitraje. Se plantean también otras soluciones más moderadas de derecho no vinculante, como la propuesta de que los países elaboren ‘interpretaciones conjuntas’ de las reglas de los tratados de inversión. Este elemento ayudaría a los tribunales de arbitraje a lograr una mayor coherencia en sus resoluciones, explica Verbeek.

La secretaria general de la CNUDMI, Joubin-Bret, afirma que entiende el afán de que se trate un programa más amplio, pero subraya que fueron los propios Gobiernos quienes decidieron limitar el debate a los ‘aspectos de procedimiento’. Los miembros de la Comisión “acordaron en el mandato que encomendaron al Grupo de Trabajo III que su labor se circunscribiera a los aspectos procedimentales”. Y añade que se trató de una decisión acertada porque “debemos centrarnos en las reformas en las que se puede alcanzar un consenso”. Si la agenda fuera demasiado amplia, esto resultaría una misión imposible: “Si sobrecargas el barco, se hundirá”.

A Kelsey y Van Harten no les convencen estos argumentos. En una publicación conjunta, sostienen que “las aportaciones de varios países participantes [muestran] que no hay consenso” con respecto al hecho de restringir el debate a los aspectos de procedimiento del ISDS. Las grabaciones de los debates y las actas publicadas de las reuniones revelan que hay discrepancias al respecto, aclaran. Según ellos, el hecho de que el mandato prescriba esos límites es simplemente la interpretación de “algunos miembros del Grupo de Trabajo”.

El profesor canadiense Van Harten apunta que el programa de investigación también está acotado en el Foro Académico, uno de los órganos consultivos del Grupo. Este es uno de los motivos¹⁵ por los que dimitió de este órgano en el otoño de 2018, después de participar en él durante seis meses.

“Yo consideraba que el Foro Académico debería poder discutir todos los temas que sus miembros consideran importantes”, comenta Van Harten. Sin embargo, su petición de ampliar el programa de investigación fue rechazada por la presidenta, abogada y árbitro Gabrielle Kaufmann-Kohler. “Kaufmann-Kohler y Potestà, otro miembro del Foro Académico, me enviaron un correo electrónico para decirme que la agenda del Foro ya se había fijado”, expone Van Harten. “A mí me parecía que la agenda se basaba en gran medida en un informe que ellos habían escrito antes de que se creara el Foro Académico.”

Sin embargo, a Van Harten no le sorprendió mucho. “Si asistes a este tipo de reuniones, muchas veces te encuentras rodeado por todo tipo de personas que defienden el ISDS sobre el terreno o en el mundo académico. Lo he vivido las suficientes veces como para saber que es mejor emplear mi tiempo en otras cuestiones.” Actualmente tiene previsto publicar de forma independiente sus recomendaciones académicas para el Grupo de Trabajo III de la CNUDMI.