La descriminalización del cannabis en Alemania

Si bien el consumo de marihuana no está criminalizado de jure en Alemania, dado que los deseos o acciones semejantes pertenecen únicamente al forum internum de los individuos —como consagración de la histórica fórmula kantiana del libre desarrollo de la personalidad esculpida en el artículo 2(1) de la Ley Fundamental—, los patrullajes policiales y la interpretación judicial de cada Estado construyen de facto otra realidad. Según la Oficina Federal de Investigación Criminal (Bundeskriminalamt), entre 2020 y 2021 se han producido, respectivamente, 365.753 y 361.048 delitos relacionados con las drogas². Cerca de 190.000 causas penales por año tienen relación con acciones de posesión de cannabis³, una cifra que permite desde otra mirada observar la desproporción de la persecución y del sistema penal en la materia.

El detonante del trabajo policial en las calles está promovido por una legislación ambigua y difusa. Al igual que en la mayoría de países prohibicionistas, los delitos o tipos penales sobre drogas escapan del ámbito de los códigos penales y de su didáctica jurídica; claramente, la Ley de Estupefacientes alemana o Betäubungsmittelgesetzt (en sus siglas BtMG) tampoco es la excepción. El centro de gravedad de esta ley gira en torno al artículo 29 que establece los criterios de “escaso”, “normal” y “no-escaso” de la posesión, al que se vincularon más adelante el grado de concentración y psicoactividad de las sustancias (Wirkstoffgehalt), así como la concomitante clasificación de peligrosidad de las mismas bajo el argumento de proteger la Volksgesundheit como bien jurídico, un término que más allá del uso maniqueo durante el nacionalsocialismo puede traducirse en la actualidad como “salud pública”.

El baremo o umbral de estos criterios se debe además a la regulación interna de cada Estado federal. Mientras 6 gramos dibujan el límite de la posesión “escasa” para uso personal en Bavaria (cerca de la frontera con Austria), la misma definición podría llegar a 15 gramos en Bremen (cerca de la frontera con Países Bajos), la cantidad suficiente para ser castigado por posesión “no-escasa” hasta con una pena de 5 años de prisión en el sur del país.

A ello se suma la Definitionsmacht o discrecionalidad de la policía al momento de considerar si una cantidad, aunque siendo “escasa”, pudiese dar lugar a acciones de no-consumo o tráfico; subsecuentemente, si 3 o 4 gramos de cannabis son hallados en los pantalones de un sospechoso o en la guantera del automóvil. Fuera las diferencias territoriales, la BtMG hace que el federalismo y el principio de igualdad ante la ley no siempre sean compatibles.

Para mitigar el impacto sobre los consumidores —en cuanto personas que jurídicamente también son inocentes—, el Tribunal Federal Constitucional emitió la denominada Cannabis-Beschluss de 1994⁴. Además de revisar la compatibilidad de las convenciones internacionales sobre drogas respecto a la Ley Fundamental, esta decisión interpreta a la BtMG con el objeto de orientar a la fiscalías o ministerios públicos a fin de aplicar el principio de oportunidad cuando la posesión denota cantidades mínimas. Con ello, su consideración como un “delito de bagatela” para que el caso sea archivado o no judicializado según el artículo 153 de la Ordenanza Procesal Penal.

Para el más alto tribunal de justicia de Alemania, el reproche a la posesión mínima habría de asemejarse al de un hurto famélico o por necesidad al no verse afectado el interés público, dejando implícito no obstante que la reforma del marco legal —que contiene la definición de la posesión y de los delitos— no pasa por sus manos. Así, debido a la gradualidad de la fórmula legal y bagatelización amparada en la jurisprudencia constitucional, Alemania es considerada formalmente como un país de “descriminalización parcial”⁵, aunque en los hechos esté más próxima al prohibicionismo puro y duro.

Pero Alemania no es un país que haya descriminalizado el uso libre del cannabis. Precisamente, la causa que moviliza a diversos sectores de la sociedad civil es la oposición a un status quo legal que mantiene la represión sobre los consumidores. Quien decide usar cannabis de forma libre no puede acceder a ningún mercado lícito, del mismo modo que quien (auto)cultiva tampoco cuenta con las garantías suficientes para acceder a un suministro legal de semillas e incurrir en su producción como actividad lícita. La clandestinidad o “escapada” a otros países forman parte de los riesgos y costumbres de los consumidores, pues sienten que el ejercicio del libre desarrollo de la personalidad todavía está a merced de intrusivas requisas policiales y la moral valoración jurídico-penal de los jueces.

La nueva coalición está recibiendo la presión por parte de la sociedad civil. Con un notorio activismo en eventos y plantones como la reciente Marcha Mundial de la Marihuana, Andreas Müller, juez de adolescentes en las cercanías de Berlín, se ha convertido en uno de los íconos en favor de la descriminalización sofort, particularmente porque su discurso rompe con la imagen tradicional y elitista de los jueces proyectada desde antes de la República de Weimar.

Al mismo tiempo, Thomas Fischer, jurista y redactor de múltiples actualizaciones y comentarios al Código Penal alemán, ha colocado su impronta liberal en diversas columnas de prensa. Partidario del libre mercado, sostiene que “una legalización parcial es la contraparte necesaria de un mercado negro parcial. Permitir la producción, posesión y adquisición de cantidades más pequeñas significa mantener el mercado ilegal para todo lo demás.”¹⁶ A ellos se suma la Asociación Alemana pro Cáñamo (Der Deutsche Hanfverband), que exhorta a la legalización del cannabis junto a otras organizaciones.

Pero detrás de algunas de las manos que empuñan los martillos para derrumbar el muro de la prohibición comulgan, curiosamente, argumentos de corte economista con paradójicas nociones sobre la liberalización controlada del mercado. Por un lado, la razón economista se basa en la idea de a mayor liberalización, mayor recaudación fiscal; en consecuencia, el Estado alemán recaudaría 3,5 millardos de Euros al año, mientras la administración de justicia podría ahorrar una suma aproximada de 1,3 en las estimaciones más austeras¹⁷.

Sobre este punto, el estudio más detallado y preciso fue realizado por Justus Haucap y Leon Knoke a finales de 2021, según el cual entre ingresos fiscales y ahorros presupuestarios Alemania contaría con 4.705.287.462 (millones) de Euros como consecuencia de la regulación del cannabis¹⁸. Finalmente, se organizaría de otro lado el mercado a través del licenciamiento alrededor de tiendas especializadas como ocurre en Norteamérica, donde el usuario-cliente tendría además la oportunidad de recibir información sobre la forma y modo de consumo¹⁹.

Sin embargo, ninguno de estos argumentos va en la dirección de lo planteado en el Acuerdo de Coalición. Una potencial legalización o regulación del cannabis no tendría por objetivo el ahorro fiscal, sino fomentar la inversión para la prevención y reducción de daños. Y como toda política social, esto puede implicar la erogación de más millardos de Euros de lo esperado. Adicionalmente, si bien el expendio de cannabis no debe tener lugar en supermercados o gasolineras, las tiendas especializadas bajo la noción americana tampoco contribuyen a reducir o desestimular el consumo, dado que su propósito es la generación de ganancias mediante la venta de la mayor cantidad de productos acompañados de artefactos y souvenirs extras. Bajo este escenario han emergido también opiniones para una regulación más cerrada, a fin de que la compra y venta de cannabis en Alemania se realice únicamente por vía de dispensación farmacéutica.

De cualquier modo, aunque impliquen temas que no deben eludirse, centralizar la discusión de la reforma en el mercado de ventas y el derecho de las patentes puede equivaler a asumir de antemano un enfoque liberal de la legalización o regulación; ahí donde el pasado y presente de la criminalización corre el riesgo de quedar en el olvido. El para qué (wofür) de la descriminalización sería entonces reemplazado sutilmente por el cómo (wie) de la legalización, en cuyo trasfondo los derechos de los usuarios son desplazados por los intereses de emergentes grupos y corporaciones del mercado que subyacen detrás del para quiénes (für wen) como beneficiarios finales.

Algunas de estas señales están presentes en el actual mercado alemán del cannabis. Si bien su uso para fines medicinales o paliativos no está penalizado luego de que un paciente se someta a la formalidad de la prescripción médica, la publicidad y venta de productos con componentes de cannabis están por doquier. Los habitantes de Alemania reciben periódica y constantemente información sobre productos elaborados a base de cannabidiol (CBD), esto es, mediante una gigantesca campaña publicitaria que llega a los buzones de correo de forma semanal. Se trata sin duda de una poderosa estrategia de marketing por parte de grandes corporaciones que asocian, sugestivamente, la aplicación de aceites o pomadas con efectos terapéuticos. En el fondo, se introducen imprecisos imaginarios curativos, pues sus usos se asumen como placebos, tal como fuera expuesto también de forma gráfica por Jan Böhmermann en su afamado programa ZDF-Magazine Royale²⁰.

A lo largo de algunas interpretaciones sociales y políticas, así como de preguntas formuladas por los medios, subsiste la insinuación para que Alemania adopte o trasplante en su territorio el modelo canadiense. Pero Canadá enfrenta sus propios dilemas y contradicciones. La legalización no debe significar de esta manera la renuncia del papel del Estado, sino la regulación de la cadena de producción y la protección de las actividades asociadas al consumo.

Si la legalización persigue únicamente los intereses de las trasnacionales se perdería la razón que la impulsa, la pregunta de por qué (warum) se debe descriminalizar. Quizás la tarea sea indagar de nuevo en la cuestión que ha servido de diagnóstico y evidencia tras la vigencia de la BtMG. En la criminalización de la posesión se encuentra nada menos que la pista para no perder el rumbo, en seguir las circunstancias y patrones de uso de los consumidores como sostiene el propio Donald McPherson en Canadá²¹.

Dado que el término “exitoso” puede ser política y socialmente prematuro, Canadá no debe ser la única experiencia a considerar. Al margen de las diferencias de la legalización canadiense que se extrapolan en sus propias costas, existen también otras políticas que pueden servir de referencia más allá de Norteamérica y Europa. De ahí que, a pesar que su tamaño y densidad no sea de las proporciones para una comparación con Alemania, la política de regulación responsable del cannabis de Uruguay tiene importantes elementos que pueden contribuir a empatar la descriminalización con el interés de proteger la salud, en especial por el rol del Estado en la cadena de producción.

Por su parte, el International Drug Policy Consortium (IDPC) publicó los denominados “20 principios para la regulación responsable del cannabis”²². En base a experiencias comparadas, se presenta un resumen de lo que serían los mínimos políticos para orientar cualquier reforma en la materia, proponiendo entonces los siguientes principios: seguridad jurídica (1); salud pública y reducción de daños (2); autonomía, libertad y privacidad (3); accesibilidad al mercado priorizando a quienes más lo necesitan (4); participación comunitaria (5); transición a la legalidad (6); protección a pequeños productores (7); reparación, indemnización y no repetición (8); respeto a usos tradicionales (9); modelo de negocio inclusivo (10); derechos laborales (11); estandarización de la cadena de producción (12); eliminación de barreras para el comercio internacional (13); desarrollo ambiental y sostenible (14); descriminalización del uso y consumo (15); proporcionalidad (16); empoderamiento de los derechos de las mujeres en especial alrededor del cultivo (17); acceso a servicios con perspectiva de género (18); equidad (19); y, recopilación de información y retroalimentación (20).

Alemania cuenta no obstante con un importante insumo para la regulación del cannabis. Se trata del proyecto de seis capítulos y cuarenta y cinco artículos presentado por los verdes en marzo de 2015 ante el Parlamento o Bundestag. El proyecto para la Ley de Control de Cannabis o Cannabiskontrollgesetz (en sus siglas CannkG)²³, está provisto de normas generales en relación con los principios constitucionales (capítulo 1); la cadena de comercialización, licenciamiento y medidas de control sobre la producción (capítulo 2); la clasificación del consumo individual, adquisición libre y usos con fines medicinales y científicos, así como las reglas para el cultivo (capítulo 3); las agencias de control y las contribuciones (capítulo 4); las sanciones (capítulo 5); y, finalmente, el régimen de evaluación y reporte ante los órganos de fiscalización de las Naciones Unidas (capítulo 6). En resumen, que la posesión alcance un umbral de 30 gramos y que las personas puedan cultivar hasta tres plantas en sus propios domicilios. 

Regular el mercado es importante, pero si no se desactivan las causas institucionales de la criminalización su estructura se tornaría inconsistente. Por demás está decir que el narcotráfico ejerce formas de regulación que inciden en la ley de la oferta y de la demanda por fuera de la legalidad. Pero aunque la regulación se lleve a cabo dentro un marco normativo, la legalidad podría verse resquebrajada si se permite la especulación en el mercado por parte de firmas o corporaciones, una práctica que sin duda no deja de ser ilícita.

Detrás de la terminología se esconden distintas formas de legalización, la cuestión en la que sin ambages filosóficos descansa el dilema de descriminalizar para legalizar o legalizar para descriminalizar. Sea cuales fueren los diversos sentidos lingüísticos y técnicos que puedan darse a los términos “liberalización”, “legalización” o “regulación”, el trabajo de la sociedad civil y del Estado será encontrar en la “regulación legal” la vía que impida la criminalización de los usuarios de cannabis, quizás como la manija que permita a su vez abrir la puerta del debate para la descriminalización de otras sustancias prohibidas. Esto no significa sin embargo que no deba sancionarse el incumplimiento de las normas convencionales de orden y control social, como lo son las reglas de tránsito. En cualquier Estado de Derecho, conducir bajo los efectos del alcohol o cannabis debe traer consecuencias como advertencias, reducción de puntos, imposición de multas o suspensión de permisos de conducir.

La “regulación legal” debe ser orientada bajo el paraguas de la descriminalización, alejando al sistema penal tras ubicar en el centro del debate al sujeto de su historia: el consumidor. En efecto, aunque se amplíen los umbrales, si la policía preserva sus potestades discrecionales en cuanto márgenes de tolerancia sobre el uso y posesión de cannabis, habría nada menos que una criminalización encubierta o “regulada”. No se reducirá el número de causas que ingresan al sistema penal ni el encarcelamiento, como pudo evidenciarse en el caso de Nueva Gales del Sur en Australia²⁴. Para evitar este peligroso enclave, la “regulación legal” debe reducir las atribuciones del sistema penal en lugar de maximizarlas.

Contra esta idea han levantado su voz algunos de los sindicatos policiales de Alemania bajo el argumento causalista de que la legalización propiciaría las adicciones, la siniestralidad vial y la criminalidad. Uno de sus representantes, Reinhard Wendt, sostiene que la descriminalización contribuiría al encarecimiento del precio del cannabis; por tanto, “el comercio ilegal con productos más baratos florecerá, porque entonces sólo los ricos podrán cubrir sus necesidades en las farmacias, mientras que los niños, los jóvenes y las personas con bajos ingresos seguirán corriendo al distribuidor de la esquina.”²⁵ A pesar del carácter visiblemente prohibicionista, tales afirmaciones tienen sentido si no se observa el entorno económico, social y legal de los consumidores. La legalización basada sólo en la libertad del mercado conduce subsidiariamente a otras formas de criminalización.

El Acuerdo de Coalición es la suma de tres voluntades políticas, aunque cada una de ellas tenga una visión particular y en común de la “regulación legal”. Puede decirse que los partidos de la coalición están de acuerdo en general con la defensa de la libertad individual, los aspectos sanitarios y la lucha contra la delincuencia. Pero, naturalmente, también responden a sus propias dinámicas ideológicas. De este modo, para los liberales primaría el interés sobre el libre mercado, mientras que para los verdes la sostenibilidad y protección del medio ambiente. En ese sentido puede caber en ambos casos un parangón entre el cannabis y el brócoli, tanto como mercancía como en las condiciones agrarias de producción.

“Cannabis ist kein Brokkoli – und Bier ist kein Apfelsaft”, cannabisfakten.de

Aunque por ahora la Guerra en Ucrania ocupe la principal atención del gobierno, el mayor peso de la coalición sobre política de drogas se vincula —formalmente— al enfoque socialdemócrata, ahí donde adquiere relevancia el impacto social que la “regulación legal” traería sobre la salud. Al margen de esta perspectiva, Marco Buschmann, actual Ministro de Justicia de afiliación liberal, resaltó ante el Bundestag que: “Mi objetivo personal es que el próximo año estemos listos para vender quizás el primer porro legal.”²⁶ Su anhelo es compatible con la posición de su partido; en consecuencia, el tono de la descriminalización podría verse reflejado en la forma de regular el mercado, en la posible marcha triunfal de una de las ideologías de la coalición.

Entretanto, el tiempo está corriendo. El Bundestag ha condicionado con bloquear el presupuesto de Lauterbach para relaciones públicas si no se presenta y aprueba este año el proyecto que prometió para la legalización controlada del cannabis²⁷. La presión no sólo viene de la sociedad civil, sino también del propio Estado Federal en términos financieros. En tiempos donde la inflación amenaza con elevar los precios y afectar la economía, la “regulación legal” implicaría que Alemania disponga de logística, presupuesto, reglas ciertas y un programa para producir su propio cannabis, garantizando la calidad y accesibilidad responsable para los consumidores. Echar un vistazo al proyecto de CannkG se convierte no sólo en una cuestión de tiempo, sino en un esbozo y recurso necesario que no hay que subestimar.

Alemania debe ante todo reconocer al consumo como el hecho central que todavía detona el estigma y la criminalización en sus calles. La altísima exposición de sus usuarios ante el sistema penal coincide además con lo señalado en el Informe Mundial sobre Drogas de 2020, donde más de la mitad de los casos por drogas que son llevados a la justicia penal a través de detenciones tienen relación con el cannabis²⁸. La realidad alemana confirma por tanto la estadística global.

Una sociedad donde el 30% de la población consume drogas legales como alcohol y tabaco, mientras el 5% de ella está siendo criminalizada de alguna u otra forma por su relación con el cannabis, invita a repensar su pasado racionalista y la lógica de las ciencias naturales²⁹. En el país que culturalmente creó al Derecho penal como ciencia, la “regulación legal” debe partir por la legítima necesidad de descriminalizar el uso libre y porte de cannabis para consumo, impidiendo cualquier forma de intromisión de la policía y de los jueces en la esfera individual de sus ciudadanos y habitantes. Se trata de una deuda política y jurídicamente histórica, del respeto de una vez por todas al libre desarrollo de la personalidad.